В Коллегию по уголовным делам

                                                  Белгородского областного суда

                                                   от защитника осужденного Нестерова Виталия

                                                  Александровича

                                                  адвоката Еремеева Виктора Николаевича

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на приговор суда

   Приговором Октябрьского районного суда г. Белгорода от  28 сентября 2012 года Нестеров Виталий Александрович признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 1 УК РФ и ему назначено наказание в виде обязательных работ сроком на сто восемьдесят часов.

 Полагаю, что данный приговор суда в части квалификации действий моего подзащитного, назначения ему наказания, разрешения судьбы вещественных доказательств по делу подлежит изменению в связи с нарушением норм материального и процессуального права по следующим основаниям :

Суд неправильно применил уголовный закон к действиям, которые совершил мой подзащитный.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает вопросы о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, доказано ли, что деяние совершил подсудимый, является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено, виновен ли подсудимый в совершении этого деяния.

Согласно ст. 159 УК РФ объективная сторона мошенничества заключается в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

По смыслу закона мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец передает имущество или право на него другим лицам.

Обман как способ совершения приобретения, предусмотренного ст.159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Суд пришел к такому выводу о том, что Нестеров путем обмана, завладел денежными средствами в сумме 300 000 рублей, принадлежащими Белгородскому областному фонду поддержки малого и среднего предпринимательства, выделенные ему в виде гранта на разработку и дальнейшее производство интеллектуальной системы дистанционного управления объектом ИСДУО с функциями охранно-пожарной сигнализации и «умный дом». Судом сделан вывод о том, что у моего подзащитного возник умысел на хищение бюджетных средств заведомо до обращения его в фонд поддержки предпринимательства и был изначально направлен на хищение всех денежных средств, которые ему, согласно договора, должны быть перечислены на лицевой счет. Однако данное утверждение суда довольно не бесспорно, в приговоре фактически ничем не обосновано и не подтверждено доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Так одним из доказательств виновности моего подзащитного в совершении мошеннических действий, суд приводит в приговоре показания представителя потерпевшего  Литвинова В.А., который пояснил суду, что действительно Нестеров получал грант в размере 300 000 рублей. Данные денежные средства возврату не подлежат в случае их целевого использования. Нестеровым были предоставлены три отчета о расходовании предоставленных ему денежных средств, два из них на общую сумму 89 603 рублей, были приняты фондом поддержки предпринимательства, на остальную сумму в размере 210 397 рублей отчет принят не был, так как Нестеровым не было предоставлено достаточного документального обоснования расходования денежных средств на цели, служившие основанием для предоставления гранта. Он полагает, что мой подзащитный израсходовал выделенные ему денежные средства в размере 89 603 рублей правомерно, на вышеуказанные цели, в связи с чем считает, что он не должен нести уголовную ответственность за их неправомерное использование.

Таким образом, из показаний представителя потерпевшего следует, что денежные средства передавались моему подзащитному для расходования на определенные цели, то есть вверялись ему. Часть их была потрачена правомерно, часть – нет.

Из показаний моего подзащитного в суде усматривается, что действительно он обращался в Белгородский областной фонд поддержки малого и среднего предпринимательства для предоставления ему финансовой поддержки. Ему был предоставлен грант в размере 300 000 рублей, для чего с ним был подписан договор, в котором были определены условия, на которых он предоставлялся. Ему было известно, что предоставленные финансовые средства он мог тратить только на приобретение основных средств производства. Он пояснил, что трижды отчитывался перед фондом о расходовании им денежных средств, два отчета на общую сумму 89 603 рублей были приняты фондом, третий отчет на оставшуюся часть денежных средств фонд не принял. Он признает факт, что оставшуюся часть денежных средств в размере 210 397 рублей он потратил не по целевому назначению, однако утверждает, что обращался за финансовой поддержкой в фонд именно на реализацию своего проекта, а не для других целей. В заблуждение относительно своих намерений расходования денежных средств фонд он не вводил. Он считает себя виновным лишь в растрате оставшейся части денежных средств, отчет по которым был не принят фондом. Он не обманывал фонд относительно целей получения гранта и полагает, что не должен нести за это уголовную ответственность.

Также в приговоре в качестве доказательств приведены протоколы изъятия, осмотра и приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств ноутбука и  электрооборудования, изъятого у Нестерова, а так же протоколы осмотра документов, подтверждающих статус моего подзащитного, как индивидуального предпринимателя на декабрь 2008 года, документов, подтверждающих обращение в Белгородский областной фонд поддержки малого и среднего предпринимательства, кредитных договоров на имя Нестерова, подтверждающих кредитные обязательства моего подзащитного перед банковскими учреждениями.

Однако представленные в приговоре доказательства виновности моего подзащитного подтверждают лишь факт хищения денежных средств в размере 210 397 рублей, что никем не оспаривается. Данные доказательства в своей совокупности как раз и указывают на то, что мой подзащитный получил в виде финансовой поддержки грант на разработку и дальнейшее производство ИСДУО с функциями охранно-пожарной сигнализации и «умный дом», то есть получил в пользование денежные средства в размере 300 000 рублей. Указанные денежные средства со слов представителя потерпевшего возврату не подлежат в случае их целевого использования. Часть денежных средств, а именно 210 397 рублей, он фактически похитил путем растраты по своему усмотрению. Состав преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, подразумевает под собой виновные действия лица, совершенные с прямым умыслом, направленным на достижение предполагаемого результата (хищение денежных средств путем растраты). Хищение таким образом денежных средств даже если оно обосновывается гуманными соображениями (болезнью и невозможностью в связи с этим невозможностью работать, покупка в связи с этим лекарств и оплата лечения, погашение за счет этих средств процентов по кредитным договорам с банками и т.д.) не освобождает виновное лицо от ответственности за это деяние, так как денежные средства вверялись ему для использования только в определенных целях, поэтому защита не оспаривает факта хищения части денежных средств. Мой подзащитный осознавал и в силу заключенных договорных обязательств по поводу предоставления гранта должен был осознавать  противоправность своих действий по отношению к части вверенных ему денежных средств. Умысел Нестерова при этом был направлен на использование части денег на иные цели, то есть фактически на их хищение. Поэтому защита полагает, что Нестеров виновен в этой части в хищении денежных средств Белгородского областного фонда поддержки малого и среднего предпринимательства. Однако его действия должны быть квалифицированы именно как хищение, путем растраты, а не обмана. Умысел моего подзащитного на хищение части денег возник у него только после того, как ему вверили денежные средства и после того как он потратил их часть на цели, предусмотренные в договоре на предоставление гранта. Он не обманывал фонд относительно целей получения гранта и не должен нести за это уголовную ответственность. В пользу этого довода указывает также то обстоятельство, что часть денег были потрачены правомерно, а часть нет. Нельзя при мошенничестве частично обманывать потерпевшего относительно своих намерений, умысел при мошенничестве изначально должен быть направлен на хищение путем обмана всего имущества или денег, а не его части.

 Ссылка в приговоре  как на доказательство заведомости умысла на характер и последовательность действий моего подзащитного никоим образом не доказывает факта того, что Нестеров изначально хотел ввести в заблуждение потерпевшую сторону относительно своих намерений по распоряжению деньгами. Данные обстоятельства лишь продиктованы соблюдением определенной процедуры, которая предшествовала получению гранта. Наличие кредиторской задолженности не является основанием для отказа в выдаче гранта, об этом пояснял в судебном заседании сам представитель потерпевшего. Утрата устойчивого заработка и заболевание в период исполнения обязательств по гранту, как правильно указано в приговоре, не исключает ответственности за хищение денег, что никем не оспаривается, однако никак не доказывает заведомость умысла моего подзащитного.

Растрата отличается от мошенничества тем, что субъект этих форм (присвоения и растраты) обладает специальным признаком - фактической возможностью распоряжаться чужим имуществом, поскольку оно ему вверено для осуществления правомочий по распоряжению, управлению, хранению, ремонту, перевозки, временному пользованию и т.п.

При мошенничестве обман направлен на изъятие имущества, а при присвоении либо растрате оно уже находится в фактическом обладании посягателя как уполномоченного собственником лица. Таким образом, расхититель, используя доверительное отношение к нему со стороны собственника, добровольно передавшего ему свое имущество, обращает имущество в свою пользу (присвоение) либо пользу других лиц (растрата).

 Согласно п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года №51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Таким образом, под злоупотреблением доверия в данном случае понимается использование доверительных отношений с потерпевшим в силу сложившихся отношений. Для квалификации по ст.160 УК РФ, предусматривающей ответственность за присвоение и растрату, необходимо наличие юридически закреплённых отношений между собственником и виновным, которому вверено имущество (в нашем случае заключение договора на предоставление гранта).. Таким образом, субъект присвоения и растраты находится с собственником имущества в правоотношении, а субъект мошенничества – нет, т.е. отношения в нашем случае основаны на заключенном между моим подзащитным и фондом договоре.

Какие либо иные доказательства заведомости умысла Нестерова при обращении в фонд для получения гранта судом в приговоре не представлены.

Тем самым при квалификации действий моего подзащитного суд неправильно применил уголовный закон, установив в действий моего подзащитный совершенно иной нежели в действительности состав преступления. В связи с этим, приговор в этой части подлежит изменению. Данное изменение квалификации возможно при рассмотрении дела в кассационном порядке, так как не требует исследования новых и уже имеющихся доказательств.

 Так же приговор несправедлив в части назначенного наказания.

 Так судом учтено, что мой подзащитный впервые совершил умышленное преступление небольшой тяжести, активно способствовал раскрытию преступления, по материалам дела характеризуется с положительной стороны.  Отягчающие обстоятельства по делу не установлены. Однако, при всем при этом, суд назначил наказание в виде обязательных работ, человеку который занимается индивидуальной предпринимательской деятельностью, связанной с разработкой и внедрением радиоэлектронного оборудования, что подразумевает под собой ненормированный рабочий день, связанный с поездками в другие населенные пункты. Нестеров тем самым зарабатывает средства для своего существования, ограничение этой деятельности применением к нему обязательных работ сильно ограничивает его труд и будет влиять на его заработок. Мой подзащитный признает исковые требования потерпевшего по делу и готов их возмещать, однако необходимо предоставить ему такую возможность. Нестеров смог бы оплатить назначенный приговором суда штраф за преступление небольшой тяжести впервые и продолжать дальше трудиться. Суд недолжен его ограничивать в этом.

Судом не правильно применен уголовно-процессуальный закон в части разрешения судьбы вещественных доказательств.

Ссылка в приговоре суда на п.4 ч.1 ст. 81 УПК РФ не состоятельна, так как таковой пункт в указанной части данной статьи вообще отсутствует, а обращение взыскания на вещественные доказательства в ст. 81 УПК РФ вообще никак не упоминается. Изъятые вещественные доказательства (ноутбук и электрооборудование), как установлено в приговоре и следует со слов потерпевшего, приобретены моим подзащитным законно и денежные средства, потраченные Нестеровым на их приобретение, не подлежат возвращению потерпевшему. Нестеров является законным их владельцем и в соответствии с п. 6 ч.3 ст. 81 УПК РФ указанные предметы подлежат возвращению ему. Иск в этой части (в размере 89 603 рублей) представителем потерпевшего в судебном заседании не поддержан. Мой подзащитный не отказывается от возмещения исковых требований, данных о том, что он каким-либо образом уклоняется от этого судом не приведено.

На основании изложенного, в соответствии со ст. 379 УПК РФ,

 прошу:

Приговор Октябрьского районного суда г. Белгорода от  28 сентября 2012 года в отношении Нестерова Виталия Александровича изменить, переквалифицировать его действия с ч.1 ст.159 УК РЫФ на ч.1 ст. 160 УК РФ. Изменить Нестерову В.А. наказание с обязательных работ на штраф. Возвратить ему ноутбук и электрооборудование, признанное вещественными доказательствами по делу.

«____» октября 2012 г.                        адвокат___________Еремеев В.Н.